В Судебную коллегию по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

ВОЗРАЖЕНИЯ

на кассационное представление

Постановлением Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 20 января 2009 года была удовлетворена моя жалоба о признании незаконным обыска, проведенного 4 декабря 2008 года в офисе Мемориала по адресу: Санкт-Петербург, ул. Рубинштейна, 23 кв. 103 следователем следственного отдела по Центральному району следственного управления Следственного Комитета при Прокуратуре РФ по Санкт-Петербургу М.Г. Калгановым.

21 января 2009 года на указанное постановление старшим помощником прокурора Центрального района Санкт-Петербурга В.В. Васюковым было внесено кассационное представление, которое было дополнено 26 января 2009 года.

Содержащиеся в кассационном представлении доводы не основаны на требованиях действующего законодательства, а также исследованных в судебном заседании материалах:

1. В частности, автор кассационного представления исходит из ошибочного представления об обязанностях следователя, проводящего такое следственное действие как обыск. Так, в кассационном представлении от 21 января 2009 года (стр. 2 последний абзац) указано: «Таким образом, действующий уголовно-процессуальный закон устанавливает обязанность следователя не чинить препятствий к участию в обыске лица, в помещении которого производится обыск, и его адвоката, но не возлагает на следователя обязанности обеспечить … участие в обыске указанных лиц…».

Между тем, роль следователя при проведении следственного действия не сводится лишь к пассивному «нечинению препятствий».

Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ, при производстве обыска вправе присутствовать лицо, в помещении которого производится обыск, а также адвокат этого лица. В силу требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ следователь обязан не только разъяснять участникам следственного действия их права и обязанности, но и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством следователь был обязан создать такие условия, при которых организация, в которой проводится обыск, могла реализовать свое право на участие в ходе этого следственного действия своего адвоката.

Между тем, как это справедливо указано в судебном постановлении, такие условия следователем созданы не были. Следователь М.Г. Калганов не обеспечил возможность участия избранного организацией Мемориал или иного адвоката при проведении обыска.

2. Ошибочным является довод, содержащийся в кассационном представлении о том, что «Обеспечение следователем возможности участия Моргачевой Т.В. в проведении обыска в качестве представителя обыскиваемого лица при сложившейся ситуации является обеспечением соблюдения прав обыскиваемого лица при проведении обыска» (стр. 3 кассационного представления).

Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ, при производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск. Права и обязанности организации (юридического лица) осуществляются посредством органов управления, действующих на основании законодательства и учредительных документов. Согласно Уставу Мемориала к органам управления этой организации относятся Совет учредителей и директор. Между тем, обыск проводился в отсутствии законного представителя юридического лица – директора И.А. Флиге, кого-либо из учредителей организации или иного, уполномоченного доверенностью представителя. Никто из присутствующих при обыске в офисе Мемориала лиц, в том числе Т.В. Моргачева, не входил в администрацию организации и ее органы управления и не был уполномочен доверенностью на представление интересов Мемориала перед третьими лицами. Следователем не было установлено их должностное положение в организации, о чем свидетельствуют его показания в судебном заседании (л.д. 54). Таким образом, при производстве обыска отсутствовал представитель организации Мемориал. При таких обстоятельствах необеспечение следователем присутствия адвоката организации обоснованно признано судом первой инстанции как существенное нарушение прав лица, у которого проводился обыск.

3. Не соответствует действительности утверждения в кассационном представлении об имеющихся в судебном постановлении противоречиях (абзацы 3 и 4 стр. 3 кассационного представления).

Так, в судебном заседании было установлено, что Т.В. Моргачева действительно не заявляла письменных ходатайств о вызове адвоката, но устно ставила следователя в известность о том, что адвокат Мемориала И.Т. Габуния находится у дверей и настаивает на своем присутствии во время обыска. То, что эти действия Т.В. Моргачевой не были зафиксированы на просмотренной по ходатайству следователя сделанной в ходе обыска видеозаписи, не подтверждает, что этих действий не было совсем. Во-первых, видеозапись проводилась только в течение полутора часов с момента начала обыска, который продолжался 5 (пять) часов. Во-вторых, на записи Т.В. Моргачева и следователь М.Г. Калганов не всегда находятся «в кадре». В-третьих, качество звука на просмотренной записи не позволяет разобрать все реплики лиц, фигурирующих в этой видеозаписи. В частности, в записи не было ни видно и ни слышно, как следователь разъяснял права участвующим в следственном действии лицам – в том числе сотрудникам и волонтерам Мемориала.

Суд в своем постановлении обосновано указал на то, что к окончанию рассмотрения дела в судебном заседании для всех, за исключением следователя, факт присутствия адвоката И.Т. Габуния у дверей Мемориала во время обыска был очевиден. То, что присутствие адвоката И.Т. Габуния у двери Мемориала и его попытки войти в эту дверь, было очевидным к окончанию судебного заседания обстоятельством подтверждалось не только показаниями самого адвоката И.Т. Габуния, находящейся внутри помещения Т.В. Моргачевой (л.д. 57-60), очевидцев Т.Ф. Косиновой (л.д. 67-68), и журналиста А.Е. Чиженка (л.д. 69-70), а также просмотренной в судебном заседании видеозаписью сюжета, предоставленной А.Е. Чиженком. С этим фактом вынужден был согласится и сам прокурор после допроса А.Е. Чиженка и просмотра представленной им видеозаписи. Согласие прокурора с этим обстоятельством послужило основанием для представителя Мемориала прекратить представление суду дополнительных доказательств, подтверждающих этот факт.

4. Вопреки утверждениям в кассационном представлении, объяснения Т.В. Моргачевой не содержат каких-либо противоречий. На всем протяжении судебного разбирательства Т.В. Моргачева давала последовательные показания о том, что во время обыска, находясь в коридоре у входной двери, слышала стук в дверь и просьбу впустить адвоката И.Т. Габунию (л.д. 57), о чем она поставила в известность следователя М.Г. Калганова и других сотрудников, которые на это никак не реагировали. Затем Т.В. Моргачева еще неоднократно слышала, как адвокат пытался войти в помещение организации. Эти обстоятельства подтверждаются иными материалами дела, в том числе просмотренной по ходатайству следователя видеозаписью.

Действительно, приглашенный организацией адвокат И.Т. Габуния, с надлежащими документами, подтверждающими его полномочия, явился в день проведения обыска к офису Мемориала и в период с 13:30 до 17 часов неоднократно пытался войти в помещение, чтобы приступить к исполнению своих профессиональных обязанностей. Адвокат стучался в дверь, пытался докричаться до лиц, проводивших обыск через окно, но так и не был допущен в помещение. Эти обстоятельства подтвердили в судебном заседании не только Т.В. Моргачева (л.д. 57-60), но и адвокат И.Т. Габуния (л.д. 56-57), учредитель организации Мемориал Т.Ф. Косинова (л.д. 67-68), а также присутствующий в то время рядом с офисом Мемориала журналист А.Е. Чиженок (л.д. 69-70).

На просмотренной видеозаписи оперативной съемки, просмотренной судом по ходатайству следователя, слышно, как в офисе неоднократно и настойчиво звонит звонок входной двери, но следователь никак не реагирует на это. О том, что стуки в дверь во время обыска все же имели место, показал суду понятой Р.И. Тумаров (л.д. 61).

И здесь уже неважно – слышали следователь и его коллеги, как стучался в дверь и кричал в окна адвокат, не слышали, или не хотели услышать. Следователь сам создал такие условия, при которых организация не могла реализовать право на участие в ходе обыска своего адвоката. У следователя была возможность обеспечить участие адвоката, предложив сотрудникам Мемориала воспользоваться для этого телефоном, предоставив им определенное время для связи с «внешним миром». Вместо этого, он запретил всем присутствующим пользоваться средствами связи и общаться между собой. Как пояснила суду сотрудница Мемориала Моргачева Т.В. (л.д. 59), она лишь один раз не подчинилась запрету следователя вести телефонные разговоры, чтобы сообщить об обыске директору организации И.А. Флиге, которая находилась на тот момент в командировке. В созданных следователем условиях изоляции находящиеся в обыскиваемом помещении сотрудники не имели физической возможности для свободной реализации каких-либо прав вообще и, в частности, права на приглашение адвоката.

Атмосферу изоляции, в которой находились сотрудники Мемориала ярко характеризует сделанные собственноручно следователем в протоколе обыска записи следующего содержания:

- «В ходе проведения обыска следователем неоднократно разъяснялась необходимость в соблюдении требования о том, чтобы не вступать в какие-либо разговоры и общение с посторонними лицами»;

- «Александрова Е.А. вышла на кухню помещения, открыла окно, передала неустановленному лицу копию постановления о проведении данного обыска от 03.12.08, ранее врученную Моргачевой Т.В., после чего Александрова попыталась открыть «черную дверь» помещения с целью впустить в помещение неустановленных лиц, однако ее действия были остановлены сотрудниками ОРБ».

Если бы следователь попытался установить личность этих «неустановленных» лиц, то возможно, он нашел бы среди них и адвоката.

В данных суду пояснениях следователь М.Г. Калганов также подтвердил, что во время проведения следственного действия он запретил сотрудникам организации использовать средства связи (л.д. 54). О том же самом показал суду оперативный сотрудник И.О. Омаров (л.д. 63).

Мог следователь позаботиться и о том, чтобы выставить охрану помещения не только внутри обыскиваемого помещения, но и снаружи для того, чтобы иметь четкое представление о том, кто пытается во время обыска войти в офис Мемориала, и нет ли среди этих лиц адвоката организации. Вместо этого, он с помощью сотрудников спецподразделения забаррикадировал помещение изнутри, впоследствии отключил звонок на входной двери. В данных суду пояснениях следователь М.Г. Калганов (л.д. 54), описывая функции сотрудников ОМСН, сообщил, что они «никого не допускали в помещение». В таких условиях организация была лишена возможности реализовать свое право на участие в ходе обыска избранного и явившегося к месту проведения следственного действия адвоката. Даже если вина в недопущении адвоката И.Т. Габуния лежит на сотрудниках ОМСН, охранявших входную дверь изнутри, следователь несет полную ответственность за их действия. К тому же, как пояснили суду понятой Р.И. Тумаров (л.д. 61), а также оперативные сотрудники Шумилов И.А. (л.д. 65) и А.Н. Петров (л.д. 72), участвовавшие вместе со следователем в обыске, они либо не помнили, либо не слышали, чтобы следователь инструктировал сотрудников спецподразделения докладывать о том, кто пытается войти в офис организации.

5. Нарушение права организации на участие во время обыска адвоката с указанием на его фамилию, имя и отчество было зафиксировано в замечаниях на протокол Т.В. Моргачевой (см. стр. 15 протокола обыска). Следовательно, еще до официального окончания следственного действия Моргачева Т.В. была в курсе того, что не абстрактный адвокат, а именно И.Т. Габуния был намерен принять участие в обыске в качестве адвоката организации Мемориал. Содержащиеся в кассационном представлении (стр. 4) рассуждения о том, что Т.В. Моргачева, действуя недобросовестно, по указанию каких-то лиц могла утаить от следователя факт явки адвоката и намеренно с целью «поставления под сомнение законности следственного действия» внесла в протокол запись о недопущении следователем адвоката основаны на голословном предположении автора кассационного представления, не подтверждающимся ни одним из исследованных материалов дела.

Даже после получения письменных замечаний Т.В. Моргачевой, следователь не счел необходимым пригласить указанного ею адвоката хотя бы на финальную стадию обыска – стадию подписания протокола участниками следственного действия. Между тем, на этой стадии следователь уже имел документальное подтверждение о наличии адвоката у организации Мемориал, но не принял мер, направленных на обеспечение его участия в следственном действии.

6. Обращают на себя внимание показания самого следователя о том, как он предлагал присутствующим при обыске сотрудникам Мемориала воспользоваться своим правом на адвоката. Так, следователь М.Г. Калганов показал суду, что сотрудникам и волонтерам Мемориала был задан вопрос: «У вас есть адвокат?» (л.д. 54), на что был получен отрицательный ответ. О том, что вопрос об адвокате задавался именно в такой форме, сообщил суду оперативный сотрудник И.А. Шумилов (л.д. 65). Ответ на таким образом сформулированный вопрос был ошибочно истолкован следователем, как отказ организации Мемориал от адвоката. Во-первых, как уже отмечалось, никто из присутствующих при обыске в помещении Мемориала сотрудников организации не обладал надлежащими полномочиями распоряжаться правами организации и принимать от ее лица какие-либо решения. Во-вторых, в условиях, когда обыск является неожиданной для обыскиваемого лица процедурой, невозможно предположить, что в момент его начала в обыскиваемом помещении будет находиться адвокат, наделенный всеми необходимыми полномочиями для участия в следственном действии.

При таких обстоятельствах суд обосновано пришел к выводу о том, что при проведении обыска следователем было нарушено право организации Мемориал на участие своего адвоката при производстве следственного действия.

В дополнительном кассационном представлении от 26 января 2009 года его автор указывает на то, что судом не была дана оценка показаниям оперативного сотрудника А.Н. Петрова. Между тем, показания А.Н. Петрова, в том числе и те, на которые обращает внимание автор кассационного представления, не противоречат выводам суда о том, что следователь создал такие условия, при которых доступ в помещение каких-либо лиц, в том числе и адвоката, был невозможен.

В дополнительном кассационном представлении также указывается на то, что суд, в нарушение ст. 125 УПК РФ, не сделал вывода о законности или незаконности решения следователя – постановления о проведении обыска, при том, что суд дает оценку доводам жалобы в мотивировочной части своего постановления. Между тем, само по себе это обстоятельство не является нарушением требований ст. 125 УПК РФ. Кроме того, оно если и затрагивает чьи-то права, то не прокурора, а исключительно лица, которое обратилось в суд с жалобой. Мемориал не согласен с аргументами, касающимися достаточности оснований для принятия решения о производстве обыска, которые изложены в мотивировочной части. Однако мы не оспариваем решение, поскольку в резолютивной части постановления суд указывает на обязанность следователя устранить допущенное нарушение – возвратить все изъятые в ходе обыска предметы и документы, что и было основным требованием Мемориала.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 358, 378 УПК РФ,

ПРОШУ:

Постановление Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 20 января 2009 года оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.



Адвокат И.Ю. Павлов 30.01.2009